Salvamento de voto del conjuez Manuel Pretelt

Manuel Pretelt de la Vega

Bogotá, noviembre 17 de 2009

“Bogotá D.C., Noviembre 17 de 2009.

Señores

CONSEJO NACIONAL ELECTORAL

Atn. Magistrado Oscar Giraldo Jimenez

Presidente

SALA DE CONJUECES

Doctor

Carlos Mario Isaza

Doctor

Felipe Perez

La Ciudad.

Referencia: Salvamento de voto – Sala de Conjueces de fecha 12 de Noviembre de 2009.

Honorables Magistrados;

En mi calidad de Conjuez de la Sala de Conjueces convocada para dirimir la controversia desatada al interior de la Sala Plena del CONSEJO NACIONAL ELECTORAL, en relación con el estudio de las cuentas presentadas por el Comité Promotor de la inciativa popular para la convocatoria a un Referendo Constitucional, me permito poner a su consideración, para los fines pertinentes, mi salvamento de voto frente a la determinación tomada en la Sala de Conjuces a la cual pertenezco.

SALVAMENTO DE VOTO

Con el respeto que profeso a los Conjueces, me aparto de la decisión tomada en esta Sala, es decir, salvo mi voto, de conformidad a las siguientes consideraciones

1. CONSIDERACIONES SOBRE LA SOBERANÍA Y ÁMBITO DE ACCIÓN GENERAL DEL CONSEJO NACIONAL ELECTORAL

Dicho lo anterior me permito, con todo comedimiento presentar ante ustedes mis opiniones sobre la ponencia presentada por el Conjuez Dr. CARLOS MARIO ISAZA SERRANO en los siguientes términos:

Cabe resaltar que la decisión de mis ilustres colegas doctores Pérez e Isaza acoge en todos y cada uno de sus apartes el proyecto de ponencia presentado por el Magistrado del Consejo Nacional Electoral Dr. José Joaquín Vives, agregando para soportar la competencia del CONSEJO NACIONAL ELECTORAL una disertación sobre la soberanía popular y la constitucionalidad de la funciones del organismo en el caso sub examen.

Manifiesta en la página 21 de la decisión de la sala, que : “ La Organización Electoral es una institución básica para la legitimación de nuestro Estado Social del Derecho; por ello la vigencia de sus potestades fundamentales no puede estar sujeta a la existencia de desarrollos legales “.

Se entiende de su análisis y sus consideraciones generales, que el rigor con que se manejen estos temas es la salvaguardia para que ningún grupo de ciudadanos, no importa cuan prósperos o prominentes sean, puedan manipular los recursos de que disponen para obtener un cierto objetivo político.

Ninguno tiene duda que Colombia es un Estado Social de Derecho organizado en forma de República Unitaria, descentralizada, con autonomía de sus autoridades territoriales, democrática, participativa y pluralista (artículo 1 Constitución Política de Colombia). No hay duda que nuestra Constitución y nuestras Leyes buscan asegurar a todos los ciudadanos, los derechos fundamentales a la vida, la convivencia, al trabajo, a la justicia, a la política, a la asociación, a la libertad, etc… pero garantizando siempre el orden jurídico, político, económico y social.

Sin embargo, hay que decir que no es que el pueblo y sus decisiones sean autogeneradores del derecho, ni que éste constituya en sí la norma jurídica. Es claro que no hay derecho positivo donde no hay normatividad. No se trata de la norma en sentido primario o iusnatural, sino de las normas sancionadas, publicadas y que tienen la coercitividad propia de la Ley; son las que llamaba García Máynez, “constitutivas del sistema jurídico”, es decir, que la norma siempre tenga la posibilidad de ser cumplida en forma no espontánea, e incluso en contra de la voluntad del obligado.

Las normas deben ser siempre susceptibles de coacción. Para ello, éstas corresponden a un orden previamente reconocido como jurídico; requisito que busca una garantía contra los privilegios y la arbitrariedad. Puede ser que la coercitividad se encuentre apenas ínsita y latente en el engranaje del ordenamiento jurídico, pero siempre esta ahí permanente, pues es ésta una consideración del derecho que se enmarca en el concepto de la ley.

Es claro en nuestra Constitución Política, que ningún funcionario, ni entidad, puede otorgase facultades que no le han sido conferidas. Los vacios legales no pueden ser subsanados por la simple voluntad y determinación de los funcionarios públicos, ni estos pueden ir mas allá de lo que la Ley les permite hacer.

El Estado Social de Derecho, garantiza la libertad y la igualdad sobre la base de la justicia. Todos los desarrollos normativos obedecen a la interrelación necesaria e indispensable entre esos tres pilares. De ello depende el orden y la legitimidad de las instituciones y se evita la anarquía.

Teniendo esto en cuenta, el constituyente otorgó las competencias a las diferentes ramas del poder público y a las organizaciones que lo conforman; se diseñó un esquema de pesos y contrapesos que deben operar armónicamente, actuando cada uno según su naturaleza y su campo de acción, ambos definidos por la ley y la constitución.

Así, es claro que la organización electoral es parte esencial del entramado orgánico del Estado Colombiano, pero su origen constitucional no la faculta para asumir sin restricciones las competencias que le han sido dadas, pasando sobre la ley y la propia Constitución.

Hecha la anterior observación, es menester referirme al tema de la competencia. La potestad que tienen los jueces y las autoridades administrativas para decidir sobre los temas puestos a su consideración, se deriva de los ámbitos jurídicos que la constitución y sus desarrollos normativos plantean para ello.

2. COMPETENCIA DEL CONSEJO NACIONAL ELECTORAL PARA CREAR LA SALA DE CONJUECES

El Honorable CONSEJO NACIONAL ELECTORAL, consideró como vía adecuada para dirimir la decisión sobre la ponencia presentada por el Magistrado Doctor Vives, la elección de Conjueces; pues en sala no se alcanzaron las dos terceras partes de los votos que eran necesarios, cuatro ( 4) votos a favor de la ponencia y cinco (5) en contra de la ponencia del Magistrado Vives. Para ello eligieron 3 conjueces, recayendo en nosotros el honor de tener esta representación y fue así como por virtud a los dispuesto en el artículo 4 de la Resolución 730/2009 delegaron en los conjueces la representación de toda la corporación, obviamente bajo el supuesto de que estas se adoptarán siempre bajo el concepto constitucional del debido proceso y del sometimiento a la Ley y a la Constitución.

Referente a nuestra designación y a la competencia, acorde con la Resolución 730/2009, presenté una solicitud para ser analizada por el CONSEJO NACIONAL ELECTORAL, de fecha 12 de Noviembre de 2009; lo anterior no obstante la presunción de legalidad de dicha Resolución, el principio de supremacía de la Constitución, el cual la antepone sobre cualquier norma de inferior nivel, podría implicar que la sala incurriera en un desbordamiento de sus atribuciones y todo lo decidido por ésta sea declarado nulo. Esta consulta, cómo es de conocimiento de los magistrados no había sido resuelta al momento de la votación.

Con fundamento en el artículo 264 de nuestra Constitución Política el CONSEJO NACIONAL ELECTORAL, se compone de nueve ( 9) miembros elegidos por el Congreso de la República en pleno y sus funciones están definidas en el artículo 265 de la norma superior . La composición del CONSEJO NACIONAL ELECTORAL obedece a consideraciones del constituyente que no pueden ser variadas ni cambiadas por autoridad distinta.

Normalmente y acorde con el régimen legal sobre conjueces, estos se designan para actuar juntamente con el órgano o la entidad a la que pertenecen, según el Estatuto Orgánico de la Administración de Justicia (Ley 270 de 1996 y Decreto 1265/1970). Su designación se hace para reemplazar a los magistrados que queden separados del conocimiento de un negocio por impedimento o recusación. No se contempla la posibilidad de que el Juez de conocimiento no falle la litis, mucho menos, que tenga la facultad de trasladar su responsabilidad, como tampoco que pueda crear órganos paralelos, ni alterar la composición del órgano. Estas consideraciones son importantes en la medida que la determinación del CONSEJO NACIONAL ELECTORAL, de elegir Conjueces, esta sujeta a dicha disposición.

Así, con la designación de los Conjueces se presenta una situación muy especial, por que aunque la Resolución730/2009 en sus artículos 3 y 4 (tienen presunción de legalidad) permite la conformación de la Sala, y esta decisión es abiertamente incongruente; por que se sale del espíritu que corresponde al texto constitucional. Cuando se ordena que toda decisión debe contar para su aprobación con las dos terceras partes de los votos de sus miembros, y de conformidad con el artículo 264 de La Constitución Política de Colombia, son nueve (9) magistrados, necesariamente se colige que se necesitan seis (6) votos para la probación de cualquier iniciativa de la sala plena.

Además en este caso no se está sustituyendo a ningún magistrado por impedimento o recusación, sino que se está buscando la forma de dirimir el hecho de no haber alcanzado, no obstante tener mayoría, el voto negativo a la ponencia, las dos terceras partes del CONSEJO NACIONAL ELECTORAL para aprobar o negar la ponencia del ilustre magistrado Doctor Vives. Desafortunadamente lo que se consigue con la Resolución 730 y las determinaciones tomadas por la mayoría, no es resolver el entrabamiento y, al contrario, termina sustituyéndose al CONSEJO NACIONAL ELECTORAL. Es preocupante porque por vía de hecho se violan de la Constitución, los artículos 4, (supremacía de la constitución), 6 (principio de legalidad), 29 (debido proceso), 121 (prohibición a las autoridades de ejercer funciones diferentes a las otorgadas) , 264 ( composición del CONSEJO NACIONAL ELECTORAL) y 265 (funciones del CONSEJO NACIONAL ELECTORAL), así como las normas adjetivas.

Debo recordar que el CONSEJO NACIONAL ELECTORAL es un ente oficial cuyas funciones están determinadas en el artículo 265 de la Constitución Nacional, el cual, en su numeral 11 le otorga la potestad al CONSEJO NACIONAL ELECTORAL de “darse su propio reglamento”, sobreentendiendo que el mismo debe mantener el espíritu de la Constitución. Por ello es sorprendente que el reglamento emitido pretenda suplantar la organización originalmente prevista, sobre todo cuando en el desarrollo de sus funciones no se atiende lo dispuesto por el Estatuto Orgánico de la Administración de Justicia.

En este sentido, siguiendo la interpretación de la ley 270 de 1996, (aplicable a las autoridades administrativas por remisión del Código Contencioso Administrativo, artículo 99) en concordancia con el Decreto 1265/1970, vigentes, y no como lo argumento el doctor Isaza en la Sala de Conjueces, que esta norma estaba derogada; debo manifestar que cuando se presenta un empate o no se alcanza la mayoría calificada que se requiere, se debe nombrar los conjueces que sean del caso, quienes harán sala con los demás para dirimir el tema a tratar, tal como dice el numeral 2 del artículo 16 del Decreto-ley 1265 de 1970. Ahora, si la decisión de la sala fue la de nombrar 3 conjueces, esto no quiere decir que la decisión quede en manos de ellos tres, pues se estaría creando una Sala nueva, por disposición reglamentaria interna, lo que constituiría de facto una violación de la norma constitucional.

Igualmente, por mandato del artículo 121 de la norma superior “Ninguna autoridad del Estado podrá ejercer funciones distintas de las que le atribuye la Constitucional Nacional y la ley”. Por tanto, a través de la facultad reglamentaría se puede reorganizar el funcionamiento y la forma de mejor proveer las decisiones dentro de la administración, pero no la de crear cargos o entes oficiales, que son facultad privativa del Congreso de la República, en la mayoría de los casos, y en otros, del constituyente. Así, no es facultad del CONSEJO NACIONAL ELECTORAL crear entes autónomos que sustituyan y reemplacen, como en este caso, al propio CONSEJO NACIONAL ELECTORAL.

Adicionalmente y teniendo en cuenta que en el proyecto de resolución contemplaba la apertura de cargos que implican la posible comisión de delitos. Es indispensable resaltar que por mandato del artículo 116 de la Constitución, a las autoridades administrativas no les está permitido adelantar la instrucción de sumarios ni el juzgamiento de delitos. Por el contrario la Constitución y las leyes de la republica, le exigen a los coasociados el deber denunciar todas las conductas ilícitas de las cuales tengan conocimiento. Es decir, que la obligación del CONSEJO NACIONAL ELECTORAL no está en asumir la investigación, sino en darle traslado a la Fiscalía, si fuere de caso (artículo 67, ley 906 de 2004 y artículo 27 de la ley 600 de 2000)

De hecho, el mismo artículo 116 de la Constitución establece la posibilidad de que por ley se le atribuyan ciertas funciones jurisdiccionales a ciertas autoridades administrativas, pero establece que dichas funciones son para materias precisas, de lo cual se deriva que de ninguna manera se puede asumir competencia sobre temas generales que no están expresamente consagrados en la ley, lo cual en este caso no ha ocurrido, además de que la Institución Electoral, no tiene funciones jurisdiccionales, sino que todas son administrativas.

Por otra parte, revisando el Acta 041, encuentro que este tema fue motivo de debate en el seno del CONSEJO NACIONAL ELECTORAL. En el folio 29, manifiesta el ilustre magistrado Presidente del CONSEJO NACIONAL ELECTORAL, Oscar Giraldo, que la norma para desatar las controversias de que trata el artículo 21 del código electoral, que ordena el sortear conjueces, debe aplicarse en concordancia con el artículo 16 Numeral 2 del Decreto 1265/1970. Esto además es recogido por el artículo 99 del Código Contencioso Administrativo que regla el nombramiento y funciones del los conjueces y/o de las autoridades administrativas.

El Magistrado Giraldo plantea la inquietud de que se está sustituyendo a la corporación, delegando en los conjueces la competencia excluyente y exclusiva que le da la Constitución y la Ley al CONSEJO NACIONAL ELECTORAL para tomar la decisión, de si corresponde o no formularle cargos a los investigados por la presunta infracción del artículo 3 de la Resolución 067/2008 y del artículo 97 del la Ley 134/1994. Para el magistrado se llega al extremo de imponerle a la corporación la declinación de su propia competencia constitucional y legal y dejar en manos de un organismo diferente en este caso la sala compuesta por nosotros, el ejercicio de dicha competencia. Desafortunadamente sobre este tema no se profundizó y la posición de magistrado Giraldo Jiménez no fue acogida por el Consejo y ahora la resolución 730 debería ser revocada de acuerdo con lo mandado por el artículo 69 del Código Contencioso Administrativo, pero ésta es una decisión que debe tomar el Consejo en su sabiduría.

Finalmente, es necesario preguntarse por el concurso del Ministerio Publico, mucho más en este caso en que está en juego la actividad pre-referendo la cual dio origen a una Ley que actualmente está sometida a la revisión de la Corte Constitucional.

En este sentido hay que tener en cuenta que la Procuraduría General de la Nación se hizo presente en cumplimiento de su función garantista desde el 25 de Noviembre de 2008, a través de la Procuradora 7ª delegada ante el Consejo del Estado, y siendo de competencia de la Procuraduría, de conformidad al artículo 277 de la Constitución Nacional atender este tema. Personalmente en mi consulta al Consejo Nacional Electoral de noviembre 12 de 2009 le solicite que citara a la Procuraduría y estaba pendiente de que se hiciera pendiente en la sala de Conjueces, éste tema se lo presente a la Sala al leerles mi consulta, los otros miembros de la Sala estimaron innecesaria esas comedidas solicitudes mías y esta circunstancia da una impresión equivocada pues a la Procuraduría tampoco se le espero ni se le citó. Por lo tanto no se tuvo en cuenta su opinión al momento de decidir, la cual es mi criterio, era indispensable.

Como lo he mencionado, la competencia para investigar delitos, le corresponde a la Fiscalía General de la Nación; como aparece en el expediente, el 11 de marzo de 2009, la Fiscalía General de la Nación delegada ante la Corte Suprema de Justicia realizo diligencia de inspección sobre el expediente contentivo de la investigación; el 30 de marzo de 2009 continuo con la diligencia de inspección pero no se encontró pronunciamiento alguno de esta importante entidad, por lo que sugiero darle traslado a la misma con el fin de que se cumpla lo preceptuado sobre competencia, pues es ella la única competente para estudiar posibles delitos y su pronunciamiento es indispensable para continuar con el tramite de la investigación, porque de lo contrario se estaría quebrantando la presunción de inocencia, de buena fé y del debido proceso.

3. COMPETENCIA DEL CONSEJO NACIONAL ELECTORAL PARA INVESTIGAR Y SANCIONAR AL COMITÉ Y A LA ASOCIACIÓN COLOMBIA PRIMERO.

La Corte Constitucional en Sentencia 111 del 2000, magistrado ponente Álvaro Tafur, manifestó que la competencia tiene las siguientes calidades: “legalidad, pues debe ser fijada por la ley; imperatividad, lo que significa que no es derogable por voluntad de las partes; inmodificable, porque no se puede variar en el curso del proceso (perpetuatio injurisdictions); la indelegabilidad, ya que no puede ser delegada por quien la detenta; y es de orden público puesto que se funda en principios de interés general”. Este criterio se aplica, de manera incuestionable para todos los casos de la función pública.

Tal como lo define Bielsa, la competencia “denota un poder legal atribuido a un órgano del Estado o de otra organización por él reconocida para actuar, decidir o ejecutar"¹. Quiere decir esto, que las autoridades administrativas o jurisdiccionales reciben del Estado una facultad para asumir el conocimiento o la responsabilidad en los casos en que por su naturaleza deben ser ellas las que ejecutan las funciones del Estado, bien sea la de realizar una obra, dirimir controversias entre particulares o entre estos y las entidades públicas, o garantizar los derechos y libertades de los ciudadanos, entre otras. Esta delegación, en aras a la cooperación armónica entre los poderes, debe ser precisa y de ahí que el constituyente haya determinado en el artículo 121 de la carta, que “Ninguna autoridad del Estado podrá ejercer funcionas distintas de las que le atribuyen la Constitución y la ley”. Por tanto, la Sala no puede asumir competencia de otras jurisdicciones.

Esto último es una forma de concretar lo que plantea el principio de legalidad y debido proceso, recogidos, el primero por el artículo 6 de la Constitución que reza que“los particulares sólo son responsables ante las autoridades por infringir la constitución y las leyes. Los servidores públicos lo son por la misma causa y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones” y el segundo por el artículo 29 que prescribe que “…nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante el juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio…”.

La Corte Constitucional, al referirse a la competencia, ha manifestado:

“La competencia ha sido definida tradicionalmente como la facultad que tiene el juez para ejercer, por autoridad de la ley, una determinada función, quedando tal atribución circunscrita a aquellos aspectos designados por la ley. Normalmente la determinación de la competencia de un juez atiende a criterios de lugar, naturaleza del hecho y calidad de los sujetos procesales.”

“Este principio de carácter normativo definido por la Constitución, comprende una doble garantía en el sentido de que asegura en primer término al sindicado el derecho a no ser juzgado por un juez distinto a los que integran la Jurisdicción, evitándose la posibilidad de crear nuevas competencias distintas de las que comprende la organización de los jueces. Además, en segundo lugar, significa una garantía para la Rama Judicial en cuanto impide la violación de principios de independencia, unidad y monopolio de la jurisdicción…(sentencia C-200/02 MP. Marco Gerardo Monroy Cabra)”

Para el tema que nos compete, el ámbito de acción del CONSEJO NACIONAL ELECTORAL está definido por el capítulo 2º del título IX de la Constitución, la ley 130 de 1994 y la ley 134 del mismo año. En estas disposiciones se prevé que la capacidad para investigar y sancionar a los sujetos del proceso electoral, es decir los candidatos, los partidos políticos y los movimientos ciudadanos, recae en el CONSEJO NACIONAL ELECTORAL. Al estar las funciones del CONSEJO NACIONAL ELECTORAL claramente definidas en el artículo 265 de la Constitución y en las leyes concordantes, se restringe la competencia del Consejo a lo estipulado en estas normas.

Así mismo, aunque el Acto legislativo número 1 del 2003, hubiese desaparecido la frase de “conformidad con la ley”, esto no determina que el CONSEJO NACIONAL ELECTORAL se encuentre por encima de los derechos fundamentales y que pueda aplicar el concepto de la justicia de manera arbitraria o de conformidad al querer del momento, poniendo en riesgo los derechos, las libertades y las garantías de los ciudadanos y obviamente tampoco puede estar por encima de los desarrollos legales.

En ninguna disposición se le autoriza o delega a la autoridad electoral la facultad para conocer de la actividad de los particulares que no hacen parte de la organización electoral. Esto es de suma importancia, siempre que una parte considerable del expediente puesto a nuestra consideración versa sobre las acciones desplegadas por la Asociación Colombia Primero y sus donantes, ambos entes de derecho privado, diferentes al Comité Promotor del Referendo.

Como se ha dicho, la competencia del CONSEJO NACIONAL ELECTORAL para investigar y sancionar versa sobre los sujetos del proceso electoral y las conductas tipificadas en la normatividad electoral o en la legislación del país como antijurídicas, típicas y culpables que estos sujetos electorales puedan desplegar. Lo anterior se deriva de la facultad sancionatoria en cabeza del CONSEJO NACIONAL ELECTORAL que contempla la ley 130 de 1994.

Para nuestro caso específico, el ponente al tratar de configurar la potestad sancionatoria sobre las conductas del Comité Promotor, hace una remisión extensiva de lo contenido en el artículo 106 de la ley 134, incluyendo dentro de dicha remisión las sanciones contenidas en el artículo 39 de la ley 130. Sin embargo es menester anotar, que la remisión a la ley 130 que contiene el artículo 106 de la ley 134, hace referencia exclusiva a las elecciones y las normas sobre contribución y publicidad del balance, contenidas en los títulos IV y V de la ley 130 y de ninguna manera se refiere a la potestad sancionatoria del CONSEJO NACIONAL ELECTORAL que se encuentra en el artículo 39, contenido en el título VIII.

Al contrario, el artículo 6 de la Resolución 1487 de 2003, proferida por el CONSEJO NACIONAL ELECTORAL establece que el “CONSEJO NACIONAL ELECTORAL dará por terminada la actuación administrativa y ordenará el archivo del expediente en cualquier etapa del proceso investigativo, en que se compruebe que el hecho objeto de la investigación no existió o no está tipificado en la ley 130 de 1994, que el investigado no lo cometió o por muerte de éste.”

Es decir, que al momento de definir su capacidad sancionatoria, el mismo Consejo excluyó las conductas que no estuviesen tipificadas en la ley 130, que como es del conocimiento de esta sala se refiere de manera específica al funcionamiento de los partidos y movimientos de carácter político, a la actividad electoral, las campañas y su financiación, pero jamás a las acciones de una persona de derecho privado o sobre conductas fuera de las contempladas expresamente en la norma enunciada o que estén originadas en una conducta típica, antijurídica y culpable como se dijo anteriormente y en este último caso la competencia la tendría la jurisdicción ordinaria en cabeza de la Fiscalía General de la Nación y no hay ningún pronunciamiento de la Fiscalía dentro del expediente.

Por lo anterior, estimo necesario remitir a la Fiscalía General de la Nación y a la Procuraduría General, este salvamento de voto para lo de su cargo.

Finalmente, es necesario advertir que la recolecciòn de firmas es una actividad anterior a la campaña, sobre la cual no hay regulación específica. Por ello, cabe la pregunta sobre la capacidad del CONSEJO NACIONAL ELECTORAL para investigar una actividad 100% privada. El debate sobre cuando empieza la campaña y en ese medida, a partir de cuando se perfecciona la jurisdicción del CONSEJO NACIONAL ELECTORAL no se da dentro de la Resolución aprobada por los Conjueces. Sobre este particular, considero pertinente anotar que la autonomía de la voluntad es un principio rector de nuestro ordenamiento jurídico y no hay objeto ilícito en la reunión de particulares quienes concurren con su patrimonio para desarrollar una actividad, cómo se dijo, 100% privada, que no involucra recursos públicos, ni actividades que contravengan el orden constitucional y legal. Así, es menester estudiar si los topes a que hace referencia el artículo 97 incluyen el momento en que no existe la camapaña de referendo y que, cómo lo ha dcho la propia corporación no afecta “la competencia del Congreso de la República para aprobar o improbar la iniciativa, ni en la Corte Constitucional para ejercer el contro que le corresponde” .

4. CONSIDERACIONES SOBRE EL EXPEDIENTE Y EL ACTA 041 DEL CONSEJO NACIONAL ELECTORAL.

Sobre el expediente puesto a nuestra consideración y lo recogido en el acta 041 es necesario tener en cuenta lo siguiente:

Los sujetos investigados por el ponente original (Magistrado Dr. José Joaquin Vives) son: El Comité Promotor y sus integrantes; La Asociación Colombia Primero, como persona jurídica y el contador del Comité Promotor.

No se investiga a: Los aportantes del Comité, los asociados de Colombia Primero ni a los donantes de la Asociación.

Se deriva claramente de los argumentos del Magistrado Dr. Vives, que presume una supuesta triangulación entre el comité y la asociación y se le atribuye una confabulación para burlar la normativa sobre los topes a los aportes individuales. Estos razonamientos son recogidos en su integridad por la resolución de los Conjueces, soportando esta determinación sobre la supuesta existencia de una confabulación para burlar la ley, bajo el supuesto de una simulación, la cual no se encuentra probada y que como ya se dijo es motivo de estudio de otra competencia.

Uno de los argumentos en que se funda la supuesta triangulación es la simultaneidad de vinculación de las personas al comité y a la asociación. De prosperar este argumento, sin pruebas concluyentes, se estaría vulnerando el derecho de asociación (artículo 38 de la Constitución) y el principio de autonomía de las personas jurídicas y naturales, pues se establece por pura suposición que una persona que aporta a dos entidades jurídicas diferentes, no lo hace en ejercicio de su voluntad para asociarse en pro de determinadas causas, sino para efectos de burla la ley; lo anterior conlleva al incumplimiento de atender el proceso de manera debida, artículo 29 de la Constitución y al impedimento de la participación en política de los asociados, personas jurídicas o naturales.

El magistrado Vives reconoce que para fallar de fondo es necesario escuchar como testigos o vincular mediante versión libre a los aportantes de la Asociación, siempre que la Resolución 15 de 2009 establece el “monto máximo que pueden invertir las personas naturales o jurídicas” (subrayado fuera del texto) en la recolección de firmas. Considera el CONSEJO NACIONAL ELECTORAL que la palabra invertir amplia el campo del artículo 97 de la ley 134 que al hablar de los montos individuales utiliza el verbo recibir.

Para el propio Magistrado Vives es claro que de abrirse cargos, estos deben ser contra el comité promotor, la Asociación y contra los donantes de esta, pues la infracción, de existir, involucra todos los extremos. Al leer el Acta 041 entiendo que este cambio de parecer en el magistrado ponente obedece a que formalmente, tanto el comité como la asociación cumplieron con sus deberes y en especial el comité entregó la documentación pertinente en tiempo y oportunidad, pero que al juntar las donaciones hechas a la asociación, con los aportes hechos por las mismas personas al comité, se obtienen sumas superiores a los topes.

Sin embargo, a pesar de las inferencias hechas por el ponente, que son recogidas por el Conjuez Isaza y aceptadas por el Conjuez Pérez, al revisar el expediente no se encuentra que se haya abierto investigación formal contra la Asociación Colombia Primero ni a sus aportantes. Ninguna de las personas que aparecen como donantes teóricamente simultáneos de la Asociación y el comité, o de las que se infiera que sus recursos tenían como destino verdadero el comité y no la asociación, ninguna de estas personas se encuentra investigada actualmente, ni se les abre investigación en la decisión de los conjueces, por lo tanto el acervo probatorio está incompleto.

Por el contrario se encuentran los balances individuales de ambas entidades, cumpliendo con los requisitos formales y en fin, han sido aportados los documentos requeridos por la ley, los cuales gozan de presunción de legalidad, al tiempo que sus firmantes de la presunción de inocencia y buena fé. El objeto de la Asociación que parece en el anexo 2, folio 1 y folio 56 permiten el desarrollo y cumplimiento de todo lo que se comprueba dentro de este expediente.

Es clara la necesidad de oír a los donantes antes de abrir cargos, el artículo 29 de la Constitución, incluye la etapa de investigación, previa al juzgamiento. Así pues, la apertura de cargos sin escuchar a quienes están comprometidos, queda viciada en la medida en que se les vulnerara el debido proceso a las parte. Esto es debatido y se entiende que en la Sala Plena del Consejo Nacional Electoral estuvieron de acuerdo en la necesidad de vincular a los donantes para poder formular los cargos, pero extrañamente este tema ni siquiera es mencionado en la decisión de los conjueces. Resultaría una obstinación contraria a derecho, fallar por parte de los conjueces, sin atender lo que resulta obvio para la Sala del Consejo, sabiendo que se genera una decisión incompleta que no atiende las exigencias constitucionales y legales, la cual debería ser declarada nula.

A su turno, no teniendo las pruebas contra los donantes en el sentido que éstos estuvieran confabulados con el comité, tampoco se puede colegir la intención del comité de violar la ley, pues se estaría quebrantando la presunción de inocencia y el principio de buena fe.

En todo caso, la presunción hecha por el magistrado ponente y ahora por los demás Conjueces comprende la posible comisión de delitos, toda vez que desde el punto de vista formal el comité cumplió con las normas, lo que quiere decir que las irregularidades corresponden a fraudes en los documentos presentados. Esta presunción es, reitero, de la competencia de la Fiscalía General de la Nación y no del CONSEJO NACIONAL ELECTORAL, ni de los Conjueces.

Sobre este particular es necesario esperar a la determinación que tome la Fiscalía General de la Nación y la Procuraduría, pues ambas entidades están estudiando este asunto, según se desprende del acta 041 y del expediente. Por lo tanto teniendo, de una manera u otra ellos conocimiento de lo que está aconteciendo, los conjueces deben esperar su pronunciamiento pues de lo contrario estarían prejuzgando sin tener competencia para ello.

Ahora bien, en aras de ahondar en la discusión, es necesario examinar, desde el punto de vista de la voluntad de los aportantes, el destino de los recursos: Si la intención del aportante era financiar el comité, pero fracciona el aporte entre el comité y la asociación para no violar los topes, esto quiere decir que el aportante vulnera conscientemente y en concurso con el comité la ley electoral. En este caso no puede haber divisibilidad de la responsabilidad pues ambas voluntades concurren en la triangulación, que se concreta en una violación de la ley. Pero si el aportante quería contribuir con la asociación, sin mediación de su vinculación con el comité, no se puede presumir la triangulación. Por una parte, porque la Asociación puede recibir aportes sin límite de cuantía y, por la otra, también está facultada para suscribir créditos con cualquier persona natural o jurídica, tal como se deriva de su objeto social. En este caso, no hay nexo causal que soporte la simulación.

En conclusión, el nexo causal que fundamenta la simulación o triangulación o fraude a la ley, está en la voluntad del aportante en concurso con el comité y la asociación. En consecuencia, no se puede fallar sin conocer la mencionada voluntad de los aportantes, pues de ella se desprende el posible quebrantamiento del ordenamiento jurídico. Por esta razón, se debería llamar a participar de la investigación a los donantes antes de proceder a formular cargos, tal como se ha hecho en la decisión de la Sala de Conjueces.

Se debe tener en cuenta que el debido proceso, garantizado por el artículo 29 de la constitución, incluye la etapa de investigación, previa al juzgamiento. Esto significa que no se pueden formular cargos sin oír al sindicado, los testigos y en general obtener un contexto probatorio que fundamente dicha formulación. Por lo anterior y teniendo en cuenta que no aparece en el expediente declaración alguna de los donantes, a mi juicio el expediente carece de pruebas suficientes para fallar.

5. ESTUDIO DEL ANÁLISIS LA PONENCIA PRESENTADA POR EL MAGISTRADO JOSÉ JOAQUIN VIVES, RECOGIDA POR EL CONJUEZ CARLOS MARIO ISAZA MORENO.

Como consta en las diversas actas de reunión de la Sala de Conjueces, no se estableció un cronograma para práctica de pruebas, ni un término prudente para el estudio del expediente que constaba con mas de quince mil folios, ni de la ponencia del Magistrado José Joaquin Vives, la cual había sido negada por la mayoría de la Sala Plena del CONSEJO NACIONAL ELECTORAL. Lo máximo que reconocieron los demás conjueces fueron 3 días de estudio, cuando en casos similares, como son los estudios de tutela que hace la Corte Constitucional, o el estudio de ponencias en el Consejo de Estado, los términos son superiores a los diez días. Además negaron la posibilidad de que se abriera a pruebas en este expediente, como consta en el acta de la primera reunión de los conjueces.

Por lo anterior y considerando que en consecuencia no había suficiente ilustración, además de la cuestión sobre la competencia que estaba bajo estudio de la Sala Plena por mi consulta al Consejo Nacional Electoral, el 12 de noviembre de 2009, volví a solicitar un plazo razonable de estudio y de espera por la determinación sobre competencia a cargo del CONSEJO NACIONAL ELECTORAL. Este tiempo se hacía aún más necesario, toda vez que esa tarde se presentaba una nueva ponencia sobre la cual debíamos decidir y exigía ser estudiada con el detenimiento debido. Esta solicitud fue rechazada de plano por los demás conjueces.

Esta falta de estudio se refleja en que la ponencia del Conjueces Dr. Carlos Mario Isaza, recoge textualmente la integridad de la ponencia del Magistrado Vives y sólo añade algunas páginas sobre la soberanía popular y otras reflexiones sobre derecho constitucional, pero no contiene, por ejemplo, los temas en los que el mismo Magistrado Vives cambió de parecer, tal como se desprende del acta 041. No se hacen tienen en cuenta los planteamientos de los otros magistrados; no se hacen consideraciones de análisis propios de nuestra labor como conjueces, que validen o modifiquen puntualmente los argumentos presentados por el Magistrado Vives. Tampoco aparecen alusiones, como ya dije, a los contra-argumentos presentados por los Magistrados Oscar Giraldo y Juan Pablo Cerero, presidente y vicepresidente, ni de la Corporación respectivamente, ni sobre las observaciones de los Magistrados Hector Osorio, Adelina Covo y Pablo Guillermo Gil, los cuales fueron determinantes para la decisión de la Sala Plena y ahora obviamente para la determinación que tomaron los conjueces.

Llama notoriamente la atención, la exactitud con la que se absorbe la ponencia del magistrado Vives por parte del Conjuez Dr. Isaza, sobretodo teniendo en cuenta que la razón por la que fuimos nombrados, fue para debatir en su integridad todos y cada uno de los aspectos que habían sido motivo de controversia entre los jueces originales, más aún cuando la ponencia del Magistrado Vives no obtuvo los votos necesarios y por el contrario la votación en sala le fue desfavorable. Ahora bien, puede existir un ejercicio de consignar el orden de las pruebas relacionadas en el escrito del Magistrado Vives, pero no la copia textual del análisis y valoración de dichas probanzas. El trabajo de juez consiste en realizar su propio análisis e impartir justicia, de conformidad con el criterio que le exige la racionabilidad, la Constitución y la Ley.

Esta carencia de análisis en la ponencia presentada por el Conjuez Isaza, la cual fue radicada ante la sala el día 12 de noviembre de 2009, pasadas las 5:00 pm, puede dar lugar a la nulidad de la misma, siempre que no cuenta con un elemento esencial, cual es el análisis de los hechos que originan el nombramiento de los conjueces junto con sus facultades, ni del disenso de los otros Magistrados, pues los conjueces habían sido nombrados porque la decisión que debía ser tomada al interior de la sala plena no alcanzó las dos terceras partes que exige el reglamento, los conjueces se apartan de los conceptos emitidos de la mayoría de la Sala Plena, sin analizarlos y sin verificar realmente sin están aportadas o no todas las pruebas que son necesarias para llegar a decisiones concluyentes.

6. EXTRALIMITACIÓN DE LOS CONJUECES AL DECIDIR SOBRE LA VALIDEZ DE LAS FIRMAS.

El artículo primero de la resolución aprobada por la mayoría de los conjueces dispone:

“ARTÍCULO PRIMERO: declarar la etapa de “inscripción de la iniciativa legislativa y normativa y de la solicitud de referendo”, que busca la convocatoria de un referendo constitucional para la reforma del inciso primero del artículo 197 de la Constitución Política, surtida ante la Organización Electoral, de que trata este proceso; no ajustada a las condiciones de plenas garantías a que se refiere el numeral 6°, de artículo 265 de la Constitución Política, por la violación de los topes de financiación del proceso de recolección de firmas, según se establece en la resolución 067 de 2008, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia y como consecuencia de ello, dejarla sin validez alguna”

Esta determinación contradice el ordenamiento jurídico y configura una extralimitación de las atribuciones de la Sala de Conjueces, acarreando la nulidad de la decisión. Por una parte, porque se termina de desbordar la competencia de la Sala, al tomar una decisión que por mandato del artículo 24 de la ley 134 es del Registrador Nacional del Estado Civil y, por la otra, porque las atribuciones de la Sala de Conjueces están expresamente señaladas en la resolución 730, para investigar aspectos relacionados con la financiación, pero de ninguna manera sobre la validez de la recolección de las firmas.

De hecho, el Registrador Nacional del Estado Civil, certifico las firmas y las envió al Congreso de la República para que se iniciara el trámite de ley; no se tiene en cuenta el concepto emitido por el propio Consejo Nacional Electoral sobre estos temas, e indica el propio Consejo Nacional Electoral, que “el Decreto Reglamentario de la Ley 134 de 1994, es palmario en definir que compete al Registrador del Estado Civil, certificar sobre el cumplimiento de los requisitos de que tratan los artículos 24 y 27 de esa ley”, que la ratio decidendi de la Sentencia del Consejo de Estado, evidencia que es facultad exclusiva del Registrador Nacional, lo que ahora se desconoce en la decisión de los conjueces.

Además, no es coherente que, por ejemplo, no se estudien los argumentos presentados por la Sala Plena del CONSEJO NACIONAL ELECTORAL y tampoco se haga el análisis de fondo sobre la competencia de la Sala y en cambio se falle más allá de las atribuciones entregadas. Se podría vislumbrar, que la falta del análisis sobre la competencia tiene como objetivo posibilitar la extralimitación de funciones. De la misma manera, no aparece en el expediente que los firmantes hubiesen cometido irregularidades que invalidaran su solicitud de convocatoria al referendo.

A su turno, la Corte Constitucional, mediante sentencia C-406 de 2004, citada por el Presidente del CONSEJO NACIONAL ELECTORAL, honorable magistrado Oscar Giraldo, sostiene:

“… solo el legislador está constitucionalmente autorizado para consagrar conductas infractoras de carácter delictivo, contravencional o correccional, establecer penas restrictivas de la libertad o sanciones de carácter administrativo o disciplinario, y fijar los procedimientos penales o administrativos que han de seguirse o para efecto de su imposición…”

Al tomar esta decisión, los conjueces olvidan que si se buscase la nulidad de la recolección de firmas y con ella, la inscripción de la iniciativo legislativa y de la solicitud de referendo, la competencia para decidir sobre este asunto es del Consejo de Estado.

Para decidir, como lo hicieron, los magistrados necesitaban tener certidumbre sobre la sanción a ser impuesta y ni la ley 130 ni la ley 134 establecen sanciones para la etapa de recolección de firmas y mucho menos consagran la invalidez de la misma, por motivos de financiación. Se violan así, los principios de legalidad y del debido proceso y la garantía de la tipicidad. Sobre esto último, es necesario señalar que las posibles irregularidades cometidas en materia de contribuciones en la etapa de recolección de firmas, no se encuentra sancionada ni en la ley 130 ni en la ley 134, requisito indispensable para poder configurarse una conducta susceptible de ser castigada.

No hay pruebas concluyentes. No está probada la simulación; ninguna de las pruebas aportadas al expediente es capaz, ni está legalmente rituada para producir en los jueces cabal y completo convencimiento de los hechos que han sido controversia dentro del Consejo Nacional Electoral, y menos para la sala de Conjueces, ni para revocar una decisión tomada por el órgano electoral, lo cual conllevaría a una vulneración flagrante del artículo 5 del Código Contencioso Administrativo, y de los artículos 69,70,71,72,73 y 74 y demás normas concordantes.

7. CONSIDERACIONES SOBRE LOS CARGOS FORMULADOS

Como dijimos en el párrafo anterior, en todo el expediente no hay pruebas concluyentes que demuestren conductas que deban ser sancionadas. La ponencia y la decisión parten de supuestos, que cómo ya se dijo en este salvamento, suponen una triangulación entre los donantes, la Asociación y el Comité Promotor.

En su carta de septiembre 3 de 2008, el Registrador Nacional señala al CONSEJO NACIONAL ELECTORAL que se “pueden vislumbrar algunas infracciones al artículo 2 en concordancia con el artículo 1 de la resolución 067 del 30 de enero de 2008, expedida por el consejo”. El CONSEJO NACIONAL ELECTORAL tiene la facultad para sancionar a las personas, naturales o jurídicas que resulten responsables de las infracciones electorales, pero las pruebas que aparecen en el expediente no son suficientes para determinar la responsabilidad ni el nexo causal. La supuesta triangulación no está comprobada, pues no se ha investigado a la totalidad de las partes y tampoco se ha recibido pronunciamiento alguno de la Fiscalía General de la Nación, que es el órgano competente para determinar si hubo o no comisión del delito que se infiere de la Resolución.

La relación de aportantes al comité aparece en el expediente y de los documentos aportados por el mismo, no se desprende que hayan violado los topes. El crédito que se analiza no tiene ningún vicio de legalidad y ha sido reconocido por el propio Magistrado Vives, que el crédito es una forma de financiación que no constituye aporte, ni conducta ilícita. La conducta ilícita se desprendería si se llegare a demostrar el nexo causal entre comité, la asociación y los aportantes, pero cómo no se ha oído a estos últimos, no se puede probar dicho nexo.

Dentro del análisis probatorio se encuentra que el Comité presentó sus balances y sus informes y en ellos aparece una operación de crédito de más de 1900 millones de pesos. Según los representantes legales de las entidades investigadas, esta operación responde a un contrato de mutuo reconocido por ambas partes, las cuales no han declinado sus compromisos, ni existe probanza que señale, en cambio del mutuo, una suplantación de aportes.

Del estudio del balance de Colombia Primero, sólo hay evidencia formal de que recibió donaciones para cumplir con su objeto por mas de 2.046 millones y que tiene préstamos a particulares por $1.928.493.115,81. Lo anterior aparece en los folios 410 y 411 del anexo 3 del expediente, que contienen el balance general de la Asociación Colombia Primero y el estado de resultados a enero 30 de 2008, firmados, por el Ingeniero Carlos Alberto Jaramillo U., presidente y por la señora Mary Isabel Patiño P., tarjeta profesional 105538T contador público.

Indudablemente, independientemente de la clase de contrato de que se trate, ha habido un negocio jurídico bilateral, entre el Comité y la Asociación. De la documentación aportada en el expediente se desprende que han existido declaraciones de voluntad correlativas y reciprocas de las dos partes, que se han cumplido los elementos esenciales de un negocio jurídico, que se hayan frente a frente dos o mas partes, que le han dado vida a un efecto jurídico entre ellas o entre las personas representadas o favorecidas por las mismas. Es decir que se encuentra un contrato eficaz, basado en la coincidencia de las voluntades de todos los que están interviniendo; no aparecen requisitos de ley que no se estén satisfaciendo o en términos generales no aparecen conductas que se encuentren tipificadas como sancionables. Es decir, se encuentra un acuerdo en el que la competencia del CONSEJO NACIONAL ELECTORAL no llega al extremo de dar por probada una simulación contractual, mucho menos, sin haber oído a la totalidad de las partes.

Además, se han encontrado las constancias a título de donaciones voluntarias hechas a la Asociación Colombia Primero, por $2.056.085.259 por más de 165 donantes, adecuadamente identificados, los cuales se encuentran en los anexo 1, 3, 4, 8 y 10 de los cuadernos de pruebas.

A ninguna de las personas que aparecen en estos anexos, se les ha llamado, ni escuchado a lo largo del proceso, para conocer si su donación tenía la intención supuesta que de la ponencia del Dr. Vives y ahora del Dr. Isaza se infiere, a todos ellos en mi opinión, de prosperar lo decidido por los conjueces, se les estaría quebrantando la presunción de inocencia y se les estaría vulnerando sus derechos fundamentales como personas, como ciudadanos, como asociados, etc.

Además de las personas que aparecen en el expediente como donantes, hay millones de firmas que representan la voluntad de millones de colombianos que quieren, por virtud de la autorización constitucional, participar de las decisiones sobre el futuro del país. Con lo contenido en el artículo 1 de la determinación de los conjueces, se le está impidiendo a todos esos colombianos el acceso a uno de los mecanismos claves de participación ciudadana, que desarrolla el concepto de democracia participativa, como lo es la convocatoria a un referendo constitucional.

Como se dijo, la Sala de Conjueces no estudio los conceptos de los magistrados diferentes al del Magistrado Vives, conceptos estos los cuales sustentaron que la Sala Plena del Consejo llegara a la conclusión diferente a la de la decisión tomada por los conjueces. Para efectos de una mayor transparencia sobre las inquietudes que he planteado al CONSEJO NACIONAL ELECTORAL y la Sala de conjueces, cito a continuación algunos de los comentarios del Magistrado Oscar Giraldo, presidente del CONSEJO NACIONAL ELECTORAL:

Para mí son claras las consideraciones y fundamentos legales que aparecen en el acta 041 del Consejo Nacional Electoral, traídos a colación por el Presidente de la Sala del Consejo Nacional Electoral, doctor Oscar Giraldo y que de una u otra manera están expresadas en este Salvamento de Voto y que hago parte integral del mismo.

EL hecho de que se vislumbren posibles infracciones y que el Consejo Nacional Electoral tenga facultades para averiguar, investigar, indagar y sancionar a las personas naturales y jurídicas, responsables de las mismas, esto sólo es posible si se cumple a cabalidad con el debido proceso.

En nuestra legislación positiva, tiene que estar prevista la antijuridicidad, la tipicidad y la culpabilidad de los actores, y es evidente en el artículo 97 de la ley 134 de 1994, como lo expresa el Dr. Giraldo: “no se prevé sanción alguna por superar el monto de las contribuciones de los particulares para sufragar los gastos del proceso de recolección de firmas”. Igualmente señala que en la “etapa de recolección de firmas no serían sancionados, si consideramos que la ley 134 de 1994 no estableció ningún tipo de sanción”.

El Dr. Giraldo soporta sus consideraciones y afirmaciones no sólo en la ley, sino en la doctrina y en la jurisprudencia, citando para ello las sentencias C- 187 de 1998, la C – 310 de 1973 y la C-406 del 2004, además de hacer un análisis normativo sobre las resoluciones 067 del 2008 y la 157 del 2006, así como el aclarar a quién le corresponde la competencia para cada circunstancia, como lo he mencionado anteriormente en este Salvamento de Voto.

En mi criterio, el CONSEJO NACIONAL ELECTORAL ni la Sala de Conjueces tienen competencia para formular cargos, ni fallar sin investigar y sin recaudar el acervo probatorio necesario para llegar a la conclusión a la que llegaron los demás conjueces por simples indicios o supuestos.

Es claro para mí, que lo que se debió hacer, en caso de resolverse el tema de la competencia y decidirla a cargo de la Sala de Conjueces, era ordenar que se continuara con la investigación. Que se escuchara a los donantes y, en fin, que se ordenara y completara el acervo probatorio. De lo contrario, se le estarían vulnerando derechos fundamentales a los promotores, a los donantes, a la Asociación Colombia Primero e incluso a quienes firmaron la solicitud de referendo.

En mi opinión los Conjueces debieron acoger en su integridad el procedimiento contemplado en el Código Contencioso Administrativo, al no hacerlo se quebrantan los artículos 1,2,3,14,28,34,35,69 y siguientes. Porque este código ordena que las normas del mismo se apliquen a los órganos, corporaciones y dependencias de las ramas del poder público en todos sus órdenes, a las entidades descentralizadas, a la Procuraduría General de la Nación y Ministerio Público, a la Contraloría General de la República a la Corte Electoral, hoy Consejo Nacional Electoral, entre otros.

Es evidente que durante el proceso no se cumplió con el campo de aplicación, artículo 1; ni con los principios orientadores, artículo 3 (economía, celeridad, eficacia, imparcialidad, publicidad y contradicción o derecho de defensa y réplica); citación de terceros, artículo 14 (porque ni a los aportantes, ni a los donantes, ni firmantes se les citó para que hicieran valer sus derechos); deber de comunicar, artículo 28 (los particulares que resultaron afectados por la decisión de los Conjueces, que resultan afectados en forma directa no se les comunicó); pruebas, no se decretaron las pruebas que se requerían, ni se allegaron todos los informes requeridos en tiempo y oportunidad, se adoptaron decisiones invalidando derechos adquiridos lo cual no se podía hacer.

Por todo lo anterior, reitero mi posición de apartarme de la decisión de los Conjueces Pérez e Isaza y salvar mi voto.

Cordialmente,

MANUEL PRETELT DE LA VEGA.”